摘 要：以公共承运人、新公用事业为代表的公共性理论希望改变反垄断法实施不力的局面，通过赋予特殊义务来强化对数字平台市场力量的约束。公共性理论历史悠久，但基本概念模糊不清，难以明确管制范围；所主张的非歧视、普遍服务等管制义务，在没有结构性剥离、价格管制、准入限制等措施的配合下，难以独立实现；基于平台服务的性质来实施管制，还会造成过度的市场干预。以自然垄断理论为内核的经济管制不仅定义清晰，而且将管制范围限定在具有自然垄断性质的平台，更适合数字平台快速发展的特点。实现数字平台的经济管制，需要借鉴传统经济管制中成熟的管制理论和实践经验，尤其要对具有自然垄断属性的平台功能进行结构性剥离，并对剥离后的自然垄断平台附加互操作义务。
关键词：数字平台；公共承运人；新公用事业；经济管制；互操作义务
一、背景与问题
数字平台的快速发展使其在社会经济生活中的影响力越来越大。以苹果公司为例，其市值在2018年8月首次超过1万亿美元，2020年8月超过2万亿美元，2022年1月，苹果公司一度成为全球唯一市值超过3万亿美元的公司。苹果公司一家的市值在2022年全球国家骋顿笔排名中可以排到第5名，超过英国的2.67万亿美元，仅次于德国的3.85万亿美元。与此同时，数字平台和人们日常生活的融合程度也越来越高。无论在即时通讯、社交、商品购买、电影评价，还是电子游戏、旅游、在线教育等活动中，数字平台都扮演了重要角色。
由于技术与商业模式上的特点，数字平台给既有的法律体系带来了很大的冲击。尤其是在面对数字平台的市场力量时，如何考虑法律体系的沿用与变革，存在较为激烈的争论。反垄断法是对市场力量进行限制的最主要的法律，围绕其价值的研究主要分为两类：一类研究关注反垄断法的作用，但有不同认识。有的主张反垄断法应进行较大程度的变革，以改变其实施不足的状况；对立的观点则认为反垄断法无需变革，现有规则可以为市场提供更大的空间。另一类研究认为，反垄断法的特性决定了其难以有效约束数字平台，需要抛开反垄断法，关注平台经济对于社会的整体性影响，进而寻求对数字平台的特别规制。这类以“公共性”为内核的观点产生了较大的学术与政策影响力。其中，最有代表性的是公共承运人理论与新公用事业理论（下称“公共性理论”）。公共承运人理论主张将数字平台视为公共承运人，要求其接受中立原则的约束。新公用事业理论则强调平台在现代经济中有越来越基础的作用，主张将数字平台作为新类型的公用事业。
由于同样面临如何有效规制数字平台的问题，国外学者从公共性出发来认识平台管制的思路也影响到了国内学者的看法。在2021年之前，中国没有一个针对数字平台的反垄断执法案件。2021年末的“反垄断风暴”尽管查处了多个平台垄断案件，但其中所呈现出的反垄断分析技术上的困境，反而加深了对反垄断法作用的质疑。因此，国内学者总体上对数字平台领域中反垄断法实施的效果并不满意。而借助公共承运人、新公用事业等公共性理论，在以事后管制为特点的反垄断法之外构建一整套事前管制措施，不仅可以避免复杂的反垄断技术分析，还可以对平台的营运施加更为明确、直接的限制，无疑非常具有吸引力。在这一意义上，公共性理论有力地回应了现实问题。实际上，欧盟2022年通过的数字市场法与中国市场监督管理总局2021年发布的《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》（下称“平台指南”）都是这些理论观点的产物。其中，欧盟《数字市场法提案》颁布较早，并有体系上的完整性，在实务层面对中国产生了更为直接的影响。
公共性理论涉及平台管制的基本逻辑，因此需要放置在管制理论的框架下进行分析。管制通常包括反垄断法（管制）、经济管制和社会性管制。其中，反垄断法关注的是如何维护竞争机制，让其发挥资源配置的作用；经济管制主要适用于具有自然垄断属性的行业，如自来水、供电、电信、邮政、铁路等，通过准入限制、价格限制等方式来约束经营者；社会性管制则关注环境、安全和健康等领域，解决信息不对称与外部性带来的问题。就经营者经济力量的约束而言，反垄断法和经济管制的区别在于特定的行业、市场是否具有可竞争性：市场具有可竞争性，能够通过竞争提升效率，则适用反垄断法来对市场进行规制；市场不具有可竞争性，说明竞争会带来严重的非效率问题，此时则由政府通过经济管制来干预。反垄断法与经济管制构成互补关系，共同处理市场力量约束问题。然而，数字平台的公共性理论打破了这一基本的理论认知。公共性理论虽然指向的是反垄断法实施不足，但跳出反垄断法之后并没有诉诸于经济管制，而是直接另起炉灶构建了一套新的管制体系。以公共性理论为基础的管制，强调的是相关平台所提供的产物或服务的公共属性，而非市场是否可竞争。因此，相比于既有的管制理论，公共性理论的基础存在很大差异。
对于数字平台的管制，管制的既有理论划分仍然具有价值。虽然从实践来看，反垄断法与经济管制的界限并不清晰，不管是美国还是中国，都有不少涉及管制行业的反垄断案件。包括欧盟2022年数字市场法和德国2021年反对限制竞争法在内的一些新法规，同样定性模糊。欧盟数字市场法没有遵从反垄断法和经济管制的基本框架，而是通过营业额、市值、活跃用户数以及业务范围来直接确定“核心平台运营商”，并要求其承担禁止限制交易、禁止搭售等反垄断法上的常见义务。德国反对限制竞争法第19补条新引入“具有显着跨市场竞争影响的经营者”概念，是在传统市场支配地位认定之外的新标准，其中“一个或多个市场上具有支配地位”等认定条件与既有的反垄断法理论框架有较大差异。但是，理论与现实的错位并不意味着既有理论丧失意义。没有严格区分经济管制与反垄断法的原因，既有理论认识不够深入的问题，也有历史惯性的因素。前者导致了对现实需求过于直接的回应，后者体现为早期反垄断法介入管制行业后形成的在先判例的路径依赖。实际上，不管是个案中带来的法律资源的配置错误，还是数字市场法的性质模糊，这些实践一直受到质疑，并不能否定原有理论的合理性。这里并不是要坚持原有的理论认知不可改变，而是想强调，面对数字平台的公共性理论所带来的冲击，结合既有理论框架来审视其理论逻辑的内在合理性更为关键。而良好的理论框架也是评判实践是否合理的基础。在这一意义上，公共性理论的证成仍然面临很大的挑战。
二、公共性理论的模糊界定
公共性理论主要通过梳理各个历史时期的判例来归纳和提炼概念体系，所借助的判例资源较为复杂，包括公用事业、公共承运人以及网络中立性等。这些概念由于悠久的历史而呈现出内涵变动不居的特点。在相关研究文献中，这些概念有时候被专门区分，有时候又作为可以互换的术语，由此导致很大的混乱。对概念进行适当的梳理无疑有利于更好地理解其内涵，并为判断相关管制措施的合理性提供基础。总体来说，从判例法进行溯源的公共性理论的相关术语都较为模糊，缺少共同认可的定义。
（一）公共承运人认定的叁种观点
公共承运人的概念最早可以追溯到15世纪的英国，并通过普通法逐步发展。事实上，要从漫长而繁杂的普通法中梳理出制度演变的清晰路径并不容易。按照目前较为一致的看法，公共承运人源于英国普通法中“公共召唤”这一概念，是指为公众服务的承诺，包括旅店经营者、铁匠和外科医生在内的职业都包含了这样的承诺。因此，一视同仁地为公众服务被认为是公共承运人的基本义务。相应地，公共承运人的认定成为确定政府管制是否合理的基础。也就是说，如果经营者构成公共承运人，政府就可以通过管制来确保上述义务的实现。不过，不管是从法院的判决还是学界的研究来看，对于如何清晰界定公共承运人并没有共识。回顾发展历史，在公共承运人的认定上至少存在以下叁种主流观点：
第一种观点认为，公共承运人就是具有垄断地位的经营者，其义务的本质是垄断者所要承担的特殊义务。但是，作为一个纯粹的事实问题，不少缺乏垄断力量的主体也被法院认定为公共承运人，如旅店、卡车公司和联营长途铁路等。在这些案件中，市场垄断力量与非歧视义务之间的关联性微乎其微，公共承运人身份的认定本身构成了非歧视义务的来源。
第二种观点声称，只要经营者自己主张面向公众开放，就是公共承运人。例如，美国华盛顿特区巡回法院在全国公用事业管理专员协会诉联邦通信委员会案中主张，公共承运人是一个致力于向所有人提供服务的经营者，并且“无保留地把自己推销给适合自己的客户”。但是，如果允许经营者基于对自己服务的描述来决定其是否是公共承运人，必然带来操控性和不确定性。一个供应商要想避免承担公共承运人的义务，只需将其提供的服务限制在整个客户群的一部分，而不是广大公众即可。
第叁种观点主张，公共承运人适用于“受公共利益影响”的行业。这一定义方式在具有里程碑意义的芒恩诉伊利诺伊州案（下称“芒恩案”）中得到了最着名的阐述。在该案中，法院认为包括渡口、码头、仓库、酒馆、旅馆、磨坊、桥梁、公路和公共承运人在内，都是“受公共利益影响”的行业。而以公共利益受到影响来认定数字平台需要接受特别管制，也是当前公共性理论的核心内容。但必须指出的是，这一观点同样充满争议。如“芒恩案”中菲尔德法官提出，公众在住房、纺织品制造、机械制造和书籍印刷等不同行业都有利益。美国联邦最高法院在内比亚诉纽约州案（下称“内比亚案”）中也承认，并不存在“受公共利益影响”的单独测试类别。在杰克逊诉大都会爱迪生公司案中，美国联邦最高法院还驳回了“受公共利益影响”的行业（如电力公司）具有国家角色的主张，并援引了“内比亚案”的观点，认为“受公共利益影响”是“无法定义的，是一个不令人满意的测试”。
尽管如何界定公共承运人没有一致的看法，但学界基本认为，一旦被确定为公共承运人，相关经营者就要承担非歧视的义务，即无差别地对待客户。这种无差别要求，公共承运人应按照公正、合理的条款和条件提供服务，不得进行任何不公正或不合理的歧视，或给予任何特定的人、任何类别的人任何不当或不合理的好处。例如，被认定为公共承运人的铁路公司要向公众提供标准服务，不应在定价或向客户提供服务方面有所差别。总体来说，公共承运人的这些义务取决于其所提供服务的类型或功能，与市场结构（即服务提供者的数量）无关。
（二）新公用事业理论的叁种推动因素
新公用事业理论基于传统公用事业的认识发展起来，用于解决平台管制的理论基础问题。因此，在理解新公用事业理论的主张时，需要首先确定什么是公用事业。历史上，公用事业理论的发展受到叁个因素的推动：
一是对铁路行业的不满。由于铁路相比于水路、公路运输的优势，加上政府参与规划和设计路线、建造路权、授予特许权、提供土地等，强化了铁路的优势，导致铁路公司很少面临竞争。因此，铁路公司能够利用市场力量从事价格和服务上的歧视行为。为了应对公众的抗议，美国最终设立了独立管制机构“州际贸易委员会”，来对铁路行业的价格与服务进行监管。铁路也成为第一个被归类为公用事业的行业。
二是法院提出的“受公共利益影响”标准。在沃尔夫·帕金公司诉堪萨斯州工业关系法庭案（下称“帕金公司案”）中，美国法院提出，如果产物影响到了公共利益，就需要特别监管。在不同的时期，法院将不具备市场力量的产物和服务，如压棉机、新闻媒体、烟草仓库、保险和用于出售的冰等都包括在其中。这里当然需要对“受公共利益影响”进行解释，但可惜的是，这些解释并不统一。在“帕金公司案”中，首席大法官塔夫脱就“受公共利益影响”确定了叁种情况：（1）那些在政府授予的特权下进行经营的公司，这些特权明确或隐含地规定了提供公共服务的义务。（2）某些特殊的职业，其对公共利益的影响很早以前就得到承认，并在议会或殖民地立法机构任意地制定法律来规范所有行业和职业的时期，依然得以存续。这些职业包括旅馆业、出租车业和磨坊业等。（3）虽然在开始时不是公共性的，但经营者将其用于公共用途，从而使公众从该用途中获得利益，并使自己在该利益的范围内接受公共监管。
叁是对自然垄断思想的接受。约翰·斯图亚特·米尔是第一位谈论自然垄断的经济学家，他当时观察到，伦敦的某些公共服务无法通过竞争方式予以供应。托马斯·法勒在1902年首次尝试通过经济特征来识别自然垄断，他将那些从未尝试过竞争的行业，或者曾经尝试过竞争但失败的行业归为自然垄断。这些思想影响到社会各界对于自然垄断的看法。例如，美国证券交易委员会在1935年公用事业控股公司法中将自然垄断概念应用于能源公用事业。
正是由于公用事业概念发展中受到多种因素的影响，导致很难有一个定义能够将不同阶段对于公用事业的认识统一起来。事实上，对这一概念的很多描述都是循环论证。例如，“公用事业是为广大公众提供日常必需品的公司。公用事业提供水、电、天然气、电话服务和其他必需品”。但比较有意思的是，主张新公用事业理论的学者往往将公用事业概念的不确定性作为一种优势。他们认为，公用事业的框架出乎意料地灵活，从电力和运输到银行、牛奶、冰、水等商品和服务都有应用，包含其中的商品类别随着技术和经济条件的变化而变化。相应地，有越来越多的法律学者将公用事业与金融、能源、药品等领域相联系，作为诊断和解决现代基础设施监管问题的一种方式。但客观地说，所谓“灵活框架”带来的优势，更多地是因为概念过于模糊的无奈。
尽管法学界对公用事业缺少统一认识，但经济学用自然垄断理论来分析公用事业。不过，新公用事业理论并未诉诸于这一理解路径，而是对公用事业概念发展的历史作出了自己的解读，并将其应用于数字平台。其主张可以归纳为两个核心方面：首先，公用事业提供构成“必需品”的产物和服务。其次，当公司获得了对必需品的提供和获取的控制权时，需要更强的监管。在这样的理解下，新公用事业强调的，是由于必要性而影响大众利益，从而表现出规模性、必要性、脆弱性的那些产物或服务（如互联网接入服务、金融、信息平台）。因此，新公用事业理论通过选取“受公共利益影响”这一维度，认为数字平台构成了这一意义上的公用事业，因而需要特别规制。
（叁）对公共性理论概念的反思
通过对公共承运人、公用事业概念发展的简单梳理，可以得出以下结论：
1.公共承运人和公用事业的概念存在很大的重合。学术文献对于公共承运人和公用事业的区分并不清晰。例如，1876年的“芒恩案”在不同文献中有时被作为公共承运人的重要案件，有时又被视为公用事业的关键案件。类似地，一些经营者既被视为公共承运人，又被视为公用事业，如铁路公司和电话公司，但另一些经营者仅被视为公用事业，如煤气和电力公司。尽管边界不是太确定，但有学者认为，公共承运人是一个包容性更大的概念，不仅适用于公用事业，而且可以适用于除公用事业以外的其他事业。不管如何，这种概念上的重合虽然反映了公共承运人和公用事业理论共同的关注——公共性问题，但也说明理论源流并不清晰，还会导致讨论上的混淆，毕竟二者在管制义务等方面存在显着不同，如公共承运人更关注非歧视义务，而公用事业更强调可负担义务。
2.缺乏一致、清晰的定义。当完全从历史的角度来对公共承运人进行归纳时，很难获得一致的框架或界定。公用事业概念同样如此。这种不一致性在很大程度上与公共性理论所采用的研究方法相关。公共性理论主要通过提炼法律原则以及梳理判例法来为当下的理论诉求寻求合理性基础。但历史越长，政治、经济和文化的变化使得提炼概念越难。为了完成这一任务，概念必然尽量模糊，以提高涵盖性。例如，持公共性理论的学者将“受公共利益影响”的公司类别重新界定为“基础设施”，即创造正外部性的资源。但是，这并没有解决“受公共利益影响”难以界定的问题，而且导致前述案例中的不同理解。在“受公共利益影响”无法清晰界定时，以其为内核的新定义当然也就难以呈现出一致性和清晰性。因此，公共性理论在历史上就备受质疑。例如，有学者认为，公共承运人远不是一个久经考验的监管解决方案，它容易受到各种低效率、结构性偏见和操纵的影响。这无疑会限制公共性理论的应用。
3.对垄断地位要素的回避。在公共承运人、公用事业理论的发展历史中，通过经营者的垄断地位来进行定义是重要观点之一，但当前的公共性理论却很少提及。以这一领域有标志性地位的“芒恩案”为例。该案涉及伊利诺伊州的粮仓，美国联邦最高法院认为，这些粮仓在河港和铁轨之间有独特的位置，控制了中西部某些州的农民到东海岸市场的粮食运输。由于几乎不可能移动港口或铁轨，在储存和转运来自中西部七八个大州的粮食上，这些粮仓是“实际垄断”的。法院最后的结论是，政府使用其权力来控制这些公司的行为是适当的，因为这些公司的行为具有如此广泛的后果，使它们受到公共利益的影响。这该案中，如果粮仓的确具有法院所认定的地位，就构成了垄断，甚至可以成为反垄断法上的“核心设施”，从而承担分享设施的义务。事实上，强调相关产物的独特性并因此使该产物成为必需品而影响到公共利益，这在其他案件中也有反映。因此，忽视垄断地位并不妥当。当然，正如前文所言，公共性理论希望在反垄断法之外强化对数字平台的管制。为了避免将理论视线拉回到反垄断法，将垄断因素从历史脉络中予以淡化或排除，成为公共性理论主张中不可避免的做法。
公共性理论通过寻找历史资源，进而为当下的数字平台管制寻求理论基础，但并未提供清晰的定义来更好地判断什么是公共承运人，如何构成新公用事业。这种不清晰性必然导致对同一问题产生不同的理解。例如，在社交媒体的相关诉讼中，几乎在同一时期，美国联邦第十一巡回上诉法院在奈特乔伊斯有限责任公司诉佛罗里达州总检察长案中认定平台不属于公共承运人，但美国联邦第五巡回上诉法院在奈特乔伊斯有限责任公司诉潘科斯顿案中则认定平台是公共承运人。在定义不够清楚的情况下，对其予以复兴或者重新包装之后用于数字平台规制，也仅是将一个模糊的问题转换成了另一个模糊的问题。当然，这里并非否定数字平台具有一定的公共性，而是强调将直接管制完全构建在模糊的“公共利益”上，会使得这一理论缺少完善的基础。
文章来源：本文转自《法学研究》2023年第5期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。
