摘 要：公共数据授权运营是国家履行公共数据开放任务的新模式，并形成了由国家(主要是行政机关)、履行任务之市场主体和一般民众所构成的三角关系，属于担保行政法律关系，难以完全适用给付国家模式下的国家履行责任。为妥善因应公共数据授权运营中可能存在的公物私产化、数据垄断、数据泄露等风险，国家应当承担担保责任，保障数据访问权的实现，这是数字时代担保国家的核心要义。根据责任层级理论，公共数据授权运营中国家担保责任可以类型化为准备责任、规制责任和接管责任。为了实现公共数据授权运营中的国家担保责任，可以确立以下三个调控面向:一是个人权利之保护，主要体现为公共数据授权运营中个人信息及隐私保护之担保;二是公平竞争之促进，主要体现为公共数据授权运营中公平准入、普及供给与合理收费之担保;三是公共利益之维护，主要体现为公共数据持续供给、供给质量与供给安全之担保。
关键词：公共数据开放；担保国家；公共数据授权运营；担保责任；数据访问权
一、引言
数据已经成为经济社会发展的生命线，它是许多新产物和服务的基础，有助于提高经济部门的生产力和资源效率，并使公共政策制定和公共服务更加完善。公共数据体量大、价值高、范围广，是国家数据要素体系的重要组成部分。因此，公共数据开放共享已经成为数字经济发展、数字政府建设以及数据要素配置的关键突破口。为了进一步实现公共数据的有效供给，公共数据授权运营逐渐成为公共数据开放的主渠道。2022年12月，《中共中央、国务院对于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》明确提出“推进实施公共数据确权授权机制”，对公共数据授权运营提出了更加具体的政策要求。在地方层面，北京、上海、广东、成都等省市率先开展了公共数据授权运营探索实践，并形成了“政府采购模式”“特许经营模式”“国有资本运营模式”等实践类型。
根据已有的理论与实践经验，公共数据授权运营主要是指公共数据主管部门按程序依法授权特定的市场主体对公共数据进行开发利用，并向社会提供公共数据产物和服务的行为。由此可知，“授权运营”实际上是公私合作在公共数据开放中的推行与应用，即政府借助市场及社会力量来履行公共任务。尽管公共数据授权运营在一定程度上可以消弭政府数据开放面临的“公开的数据往往没有用，有用的数据公开往往有风险”之困局，但同时也引发了“数据垄断”“数据泄露”“收益分配不公”等普遍担忧。因此，构建公共数据授权运营制度，迫切需要回应的基础性问题是：由市场化主体参与具有国家任务属性的公共数据开放缘何需要国家责任？国家又应当承担何种责任？
在理论上，针对上述问题的研究存在明显不足。法学界有关公共数据授权运营的研究成果主要从以下几个方面展开：一是对公共数据授权运营的制度内涵、法律属性进行探讨；二是对公共数据授权运营的实践现状、运作机制等展开研究。有鉴于此，本文聚焦于公共数据授权运营中的国家责任问题，以行政法中的担保国家理论为视角，尝试对公共数据授权运营中的国家担保责任进行探讨，以弥补现有研究之不足。为此，本文首先对公共数据授权运营中国家担保责任的逻辑前提进行阐述；在此基础上，对公共数据授权运营中国家担保责任的正当性及内容进行探讨；最后提出公共数据授权运营中国家担保责任的调控面向。
二、公共数据授权运营缘何需要国家责任
从广义上看，国家责任是指国家为了达成社会政策目标、落实国家理念所应承担的职责和任务范围。本文主要采用广义上的国家责任，一方面涉及国家对公共数据开放的义务，另一方面则涉及公共数据开放中国家权力的行使。公共数据授权运营之所以需要国家责任，究其原因，主要有以下几点：首先，从国家的角度看，公共数据开放已经成为数字时代的一项国家任务，正如在信息时代政府信息公开是一项国家任务一样；其次，从个体的角度看，公共数据授权运营涉及数据访问权的实现，正如政府信息公开与知情权保障有关一样；最后，从实践的角度看，公共数据授权运营可能引发一系列负效应，需要国家介入。
（一）公共数据开放是一项国家任务
诸多宪法与行政法规范及学理均建立在“国家任务”这一基础概念之上。国家任务通常具有政治性、法律性、历史性和开放性等特征，这意味着国家任务的确定和评价需要考虑多方面的因素。一般认为，在判断某一公共任务或者公共事务是否属于“国家任务”时，可以通过下列分析予以确定：一是目的分析，即国家根据宪法和其他法律规范，以及社会和历史的发展需要，来明确和更新其存在和发展的目的与价值。二是需求分析，即国家根据社会现实和期待，以及历史经验和启示，来识别和评估其必须或可以满足的社会需求和问题。叁是选择分析，即国家根据法律可能性和政治可行性，以及资源条件和效果预期，来选择或调整其采取的具体行动和措施。从公共数据开放的理论与实践来看，通过目的分析、需求分析和选择分析，可以将其确定为数字时代的一项国家任务。
第一，公共数据开放的目的分析。尽管我国宪法文本中并未对公共数据开放作出规定，但是一些重要的国家政策文件及法律规范却涉及公共数据开放，而且公共数据开放本身也蕴含着重要的经济、社会和政治价值。研究表明，公共数据开放具有经济价值（如创新商业模式、提高生产率和商品服务质量等）、社会价值（如提升公众生活品质、整体福利水平等）和政治价值（如加强问责、增强透明度等）。因此，这意味着公共数据开放已经成为国家实现治理能力现代化、促进经济社会发展、提供社会福利等目的及价值的重要方式。
第二，公共数据开放的需求分析。从本质上讲，公共数据开放的初衷就是为了满足公众对数据的需求。如果公众对公共数据的需求不高，政府可能就不会主动开放数据。自数据成为新型生产要素后，数据要素市场培育就成为涉及整个经济社会运转的系统性工程。公共部门作为数据的主要生产者和持有者，拥有大量的数据资源。公共数据开放可以更加充分地发挥这些数据资源的作用，为数据要素市场提供丰富的数据要素，满足市场需求。由此可知，数据要素市场化已经成为我国社会主义市场经济面临的新问题，而公共数据开放则是满足数据要素有效供给的基础性制度。
第叁，公共数据开放的选择分析。事实上，自信息通信技术开始在公共行政中使用时，公共数据便开始产生，缘何“开放”最近20年才成为公共数据治理的主旋律呢？究其原因，主要有以下几点：一是新的数据分析方法的出现。传统的数据分析方法通常只能从数据中提取基本的统计信息，难以发现数据背后的深层次规律和关联。随着大数据时代的来临，新的分析方法如机器学习、数据挖掘等技术的出现，使人们能够从庞大的数据集中发现隐藏的规律或趋势。二是公众对公共数据管理的信任度下降。尽管公共部门作为最为重要的数据生产者和持有者，但是却并未最大限度地激发数据资源的价值，导致很多数据资源被闲置，无法用于提升公共治理和公共服务的效率与质量，这导致公众对公共数据管理的信任度下降，希望公共数据可以开放给社会公众使用。在此背景下，“开放”便成为各国（地区）公共数据治理政策和实践的主流，也顺应了更广泛的“开放”运动倡议。
（二）作为新兴权利的数据访问权
在信息时代，政府信息公开制度的确立除了具有诸多功能主义意义上的驱动因素之外，还有深厚的权利基础，那就是保障公民的知情权。尽管公共数据开放与政府信息公开具有不同的时代背景，但在大多数情况下，它们都基于相似的驱动因素，即向公众更广泛地提供公共部门掌握的信息，只不过二者在方法和侧重点上存在差异。研究表明，各国（地区）在对于公共数据开放的政策话语中显示出不同的偏好和优先事项。例如，美国的公共数据开放政策主要侧重于透明度和民主控制；丹麦的政策侧重于创新和经济增长；英国的政策侧重于公共部门效率和提供更好的公共服务。
从整体上来看，公共数据开放制度尚未确立明确的“权利基础”。对此，有学者认为，模糊的制度逻辑可能加大技术鸿沟、加剧数据资源开放的不均衡，导致数据资源向呼声更高的人员倾斜，形成数据寡头和数据垄断，也会加剧政府的惰性和随意性。在此背景下，有学者认为，应当将“公平利用权”作为公共数据开放的权利基础，用以规范公共数据对外开放利用的全流程，强调资格准入维度和实质利用维度的公平。上述观点对于拓展公共数据开放制度的理论基础具有启发意义，但仍然存在不足，因为“利用”的前提是访问并获得数据，因此“公平利用权”并未完全解决公共数据开放最本源的“开放”问题。
事实上，公共数据开放的权利基础确定与更广泛的数据确权争论密切相关。在数字时代，数据的潜在价值和多样性引发了一场对于是否需要新的“数据所有权”（或知识产权）的激烈讨论，以便为投资创建数据收集和促进数据交易提供额外的激励。目前，数据收集投资的动力主要源于对数据集的实际控制，即技术控制。这些控制包括排除第叁方使用数据集的可能性。然而，这种可能性与数据的任何“所有权”无关。因此，在数据经济的背景下，人们逐渐认识到数据对于经济创新能力和竞争力的核心价值。由于数据在使用中的非竞争性，我们不应过分关注数据的所有权，而应更注重数据的广泛可用性。通过实现数据的开放、共享和链接，可以充分发挥数据的潜力，从而为经济和社会带来更多利益。
在此背景下，“数据访问权”（data access right）作为一种替代方案，逐渐受到理论与实践的关注。所谓的数据访问权是指“在一定条件下赋予对数据访问具有利益的公司与消费者访问、使用数据的权利，也即在法律上使数据实际控制者负担允许他人访问数据的义务”。在比较法中，欧盟《数据法》对“数据访问权”进行了综合性立法，不仅为用户及第三方创设了访问数据的权利，更关键的是为确保该权利的实现明确规定了数据持有者的各项义务，包括默认数据可访问的义务、向用户提供数据的义务以及向第三方提供数据的义务，并且还规定数据持有者应当以公平、合理和无歧视的条件和透明的方式提供数据。在理论上，有学者主张应当将数据访问权作为新信息秩序的基石，有学者认为应当将数据访问权作为数据流通与数据公平利用的基础性权利模式，还有学者认为从基本权利的角度看，法律确立数据访问权并不存在不可逾越的障碍，尤其是访问非个人数据，立法者拥有较大的判断余地，可以通过确立相应的权利或义务来追求合法目标，确保数据价值链的分配公平。
为了给公共数据开放制度提供更加坚实且明确的规范性基础，并推动这一制度实践的法治化、体系化，本文认为应当将“数据访问权”作为公共数据开放制度的权利基础。这种权利与公共部门开放公共数据的义务形成对应，以此在公共数据法律制度中构造一种权利与义务相呼应、权利与权力相约束的关系结构。借鉴阿隆·哈雷尔（Alon Harel）的权利证成模式，可以从以下两个方面证成数据访问权作为公共数据开放的权利基础：首先，从内在理由看，数据访问权是个体数字身份建构以及对抗数据权力的基础。在数字时代，个体自我呈现的数字化可能带来身份危机，而获取和交换数据成为个体数字身份建构的关键。此外，数据权力与传统行政权力的交融加剧了个体与公共部门之间的不平衡，数据访问权成为个体对抗数据权力的基础。其次，从外在理由看，数据访问权的实现将成为数据社会契约的重要内容，也是解决“数据鸿沟”的关键突破口。在数字时代，需要制定一种新的规则——数据社会契约，这种契约将确保数据的合理使用和再利用能够为经济和社会创造价值，同时保障公平分配所创造的价值。
（叁）公共数据授权运营的负效应
从功能主义的角度看，公共数据授权运营具备诸多正效应，如缓解公共数据管理部门的压力、提供高质高效的数据产物与服务、激发市场利用开发公共数据的潜能等。但与此同时，公共数据授权运营也产生了一些负效应，并且这些负效应横跨公共数据主管部门与授权运营单位、授权运营单位与个人及组织这两组关系。
第一，公物私产化风险。所谓的公物私产化主要是指将原本属于公共领域的资源、财产或者权益，通过不正当手段或者方式转移到个人或者少数人手中，损害国家或者社会的利益。例如，我国营建公物、自然资源与文化遗产公物等领域存在的“公物私产化”问题，不仅违背了公共利益的原则，而且也给社会带来了许多风险与危害。当前，公共数据授权运营尚处于实践探索中，各方面制度规则还未建立，政府失职、私人利益驱动以及法律监管不完善均有可能导致公共数据授权运营中的“公物私产化”问题。这不仅可能导致公共数据资源的浪费和不合理配置，而且可能造成“数据不平等”，破坏社会信任和公共精神。
第二，不当收费风险。从长远发展来看，对公共数据授权运营进行收费具备合理性，收费可以弥补公共数据资源维护的成本。然而，由于目前公共数据资源的定价缺乏统一的规则和标准，公共数据的收益分配缺乏科学的原则和方法，公共数据的收费监管缺乏完善的体系与机制，可能导致公共数据授权运营面临不当收费风险。一方面，公共数据主管部门或授权运营机构可能对公共数据进行过高或过低的定价，导致公共数据的供需失衡，影响市场竞争和效率；另一方面，公共数据主管部门对公共数据的收费行为缺乏有效的监管和约束，可能导致授权运营机构滥用优势地位，对数据使用方进行歧视性或垄断性收费。
第三，数据垄断风险。在大数据时代，数据的拥有者往往能够获得巨大的竞争优势，因此数据垄断（data monopoly）问题已经成为各国广泛关注的重要议题。在我国，国务院反垄断委员会于2021年印发了《对于平台经济领域的反垄断指南》（国反垄发〔2021〕1号），其中“数据”一词出现了18次之多。就公共数据授权运营而言，如果公共数据被授权给少数几家公司或者机构，它们就可以对相关领域的数据进行集中控制，并可能通过下列方式形成数据垄断：一是数据积累优势。某些公司或者组织可能通过长期积累和持有大量公共数据，形成数据垄断地位，限制其他参与者的准入并控制市场；二是设置数据壁垒。数据垄断者可能通过技术、法律或者经济手段设置数据壁垒，使其他公司难以获取或者使用公共数据。
第四，数据安全风险。近年来，大规模数据泄露事件的普遍发生引发社会关注，数据安全问题不仅关乎个人利益及社会公共利益，甚至涉及国家安全利益。因此，安全可控原则被认为是公共数据授权运营必须确立的基本原则。从以往的数据安全事件来看，公共数据授权运营可能面临的数据安全风险主要有以下几种表现形式：一是数据失控风险，主要是指公共数据主管部门或者公共数据运营机构在公共数据获取、使用、传输、提供等环节，未能有效控制数据流向和范围，导致公共数据超出授权范围或被以非授权方式获取或者使用的风险。二是数据泄露风险，主要是指公共数据主管部门、公共数据授权运营机构、公共数据使用者在公共数据获取、使用、传输、提供等环节，未能采取必要的技术措施和管理机制，导致数据被恶意攻击或者意外泄露的风险。
综上所述，公共数据开放已经成为数字时代的一项国家任务，而公共数据授权运营改变了传统公共数据开放中的二元关系结构，公共部门不再作为数据访问权的直接义务主体。此外，公共数据授权运营还可能引发诸多负效应，因此需要国家予以介入并承担相应的责任，以确保数据价值链的安全可控与公平分配。
文章来源：本文转自《清华法学》2024年第2期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。
