民意与司法之间的关系是近两年来的热门话题。论争各方所涉的内容相当广泛，但概括起来最具基础性或核心性的应该是这样叁个问题：一是司法除了注重凝聚在法律中“法中民意”之外，还要不要吸纳尚未被法律吸收的“个案民意”？二是司法除了在个案中吸纳陪审员意见这种“制度民意”之外，还应不应吸纳诸如媒体对个案所表达的“事件民意”？叁是司法除了需要体现法官专业技能的“技艺理性”之外，还需不需体现大众思维的“普通理性”为补充？这叁个问题在本文的答案是肯定性的：“法中民意”的间接、抽象与滞后性，决定着它需要以直接、具体和应时的“个案民意”来激活；陪审制度所生的“制度民意”代表性严重不足，需要以“事件民意”来补充；法官的“技艺理性”的严格性、精英性和封闭性不足以应对社会事实、模糊规范等疑难问题，需要借助“普通理性”帮助其合理解决。需要首先指出的是，这里的定位和目标很重要。即直接民主、事件民意、普通理性充当的只是“辅助”角色，其与间接民主、制度民意、技艺理性的共同目标是：司法的和谐与公正。
一、民主的博弈：间接民主与直接民主
民意是民主的本源，民主的本质是民意。因此在讨论中两者经常被互换使用，作为相通的两个概念。民主以其存在方式为划分标准，可以区分为直接民主和间接民主。直接民主是未经立法程序上升为法律的民意表达方式，间接民主则是经过立法程序上升为法律的民意表达方式。直接民主远先于间接民主而出现，后者是从前者发展而来，是经过很长时期对直接民主逐步锻造与改进而形成的更为合理、更为有序的民意表达或阶级统治方式。所以，间接民主是直接民主的高级阶段，现代民主均以间接民主为其制度设计，或者说现代民主的要义在于民主立法。许多反对司法直接吸纳个案民意的论者正是据此而提出这样的观点：法官严格适用法律的本身就已经体现了民意，个案民意只能通过立法程序上升为法律后才应该被司法所吸纳。尤其在刑事司法领域，这种观念借助罪刑法定原则被推崇到了极致。
现在的问题是，经过立法程序凝聚民意而形成的间接民主，不可能是完美无缺的。首先，它必然存在着民意的覆盖度问题，立法不可能吸收全部民意甚至连“大多数”都很难达到。其次，假定达到了第一点的要求，社会情势的变迁必然引起民意的变化，这也会产生“前民意”与“后民意”的脱节与冲突。其叁，立法解决的是抽象问题，司法关注的是具体的个案，因而立法所凝聚的抽象民意难以满足司法解决个案的具体要求。再者，立法程序的启动并非一朝一夕、轻而易举的，而现实问题的解决则是时不待我、不可久等的，长时间地等待立法则可能酿成了不可逆转、难以收拾的严重后果。尤其是在法治上才蹒跚学步的我国，立法吸纳民意的程度和适应社会的能力还相当低，因此前述问题也就更加凸显。正如有论者所指出的：“中国的情形是：选举民主还不成熟、议会协商民主因人大代表的素质与专职性问题而大打折扣、立法中的公众参与机制还不够通畅有效、司法素质与司法独立性还难以得到保障，等等。这导致中国的法律生产线的叁个基本不足：民主不足、参与不足以及司法公正不足。在这种情况下，对于个案正义的问题便常常在体制之外采取社会运动的形式——群体性事件、信访或者公民建议书（往往有大量学者参与推动）来展开。”在这样的现状之下，“通过间接民主桥梁解决司法与民意的冲突”这一路径的“马后炮”效果是可想而知的。
法律作为一种间接民意，是由代议民主的间接性决定的。这种民意反映上的间接性同时也埋下了个案民意与法律本身的冲突。只要代议民主仍然存在，这种冲突就是永恒的。诚然，间接民主不完美并不意味着要回到直接民主，不是要用直接民主替换间接民主。但是，绝对拒绝体现直接民主的个案民意介入司法，也并非明智之举。借用苏力教授的话就是：“拒绝民意不仅政治上不明智，司法上很有害，而且在法律思维上也是封闭和不求上进的，是另一种法条主义。”民意在相当大的程度上体现着社会生活和发展的现实，尤其是经过司法过滤的理性民意。而生活在持续流变、社会在不断发展，使得立法带有天然的滞后性。鉴此，法律要体现民意，也要适应社会；司法要忠于法律，也要吸纳民意。司法需要吸纳民意的意义，在于让司法更贴近现实、适合社会需求、适应社会发展，还在于消解立法的滞后性。
西方国家为缓解两种民主的冲突，所采取的是将政治参与转换为法律问题、纳入司法程序的策略。比如，美国司法审判过程主要采用叁种方式：法官的“合理化法律分析”、陪审团审判以及作为“法律诉讼”的政治参与。这些措施将体现个案民意的直接民主纳入司法轨道，将政治态度转化为权利请求，以诉讼程序替代政治参与，为个案民意开辟了一条进入司法场域的通道。反观我国目前的做法，许多本可以作为法律问题解决的问题，却反而转为政治参与，个案问题被实质性地理解为一个立法与政治问题，司法的程序被搁置一旁，而问题的最终解决往往直接借助高级政治权威而非法定机构与法律理性。个案正义中社会运动形式的普遍化证明了中国民主与法治的脆弱性，整个社会仿佛处于一种“无制度”的状态。鉴此，美国的经验值得借鉴。依笔者之见，我们应当采取间接民主为主辅以直接民主的司法民主模式。即在一般或绝大多数情形下，法官必须严格按照法律规定来司法，充分体现已经凝聚在法律之中的民意。但在特殊情形下，可以适当的借助民意，以弥补间接民主之不足，以增强法律的社会适应能力，以释放个案民意、防止其转化为大规模的政治参与。美国的“合理化法律分析”，是目前我们可以借鉴的现成之道；而作为“法律诉讼”的政治参与，则与我国学界主张的“公益诉讼”相似，应当及早立法付诸实践。
二、民意的延展：制度民意与事件民意
在支持个案民意介入司法的论者中，对于个案民意以什么方式介入的问题仍存分歧，较多的论者主张通过制度性的途径来吸纳个案民意。其中又以完善陪审员制度的观点居多，理由是陪审员制度是法律规定的制度。司法实践中，陕西高院今年4月开始试行“公民代表制”，即邀请若干名公民代表听审并在庭审辩论之后对案件的事实和法律问题发表意见。河南高院在二审死刑案件的审理中试行同样制度，谓之“死刑二审征求意见”。问题在于，陪审制度虽能在某种程度上体现司法民主，但通过陪审员所反映的民意是极为有限的。尤其是我国的人民陪审制度，以具备一定的文化层次和法律知识为选聘条件。这种高准入条件使得所选的陪审员绝大部分是机关、团体工作人员或者人大代表、政协委员，许多普通百姓却被排除在外。而且，我们的陪审员也不像英美陪审团成员那样随机选取，其民众代表性更是值得怀疑。因此，本文笔者并不反对完善陪审制度，但认为不能因此而否认个案民意介入司法的其它途径。而从有关报道的介绍来看，“公民代表制”的代表性状况并不比陪审制强多少，尽管河南高院的做法具有弥补二审不实行陪审员制度空缺的作用。因此，对于转化为社会事件的非常案件，通过陪审制度和公民代表制来吸纳事件民意，简直可以说是杯水车薪、无济于事。
值得一提的是苏力教授通过对许霆案民意吸纳过程的分析，提出司法吸纳民意的“过程模式”，即“一审判决严格依法，判决发布后，引发社会关注，也激发了上级法院的关注，在社会和法律共同体的争论中逐渐形成了对于此案的法律和道德共识，浮现了处理此案的较好法律方案；二审法院将案件发回重审，迫使重审法官更有效且平衡地考虑法律规定和社会共识，并依照制度和程序的要求获得最高司法权对重审判决的认可。”概括地说，就是一审严格依法判决，要不要吸纳事件民意由二审来决定。按照这种思路，大概“难办案件”都要走发回重审之路。这不仅由于一、二审往返折腾导致审判效率低下、司法资源浪费，而且有悖于法律对于发回重审的规定。按照我国法律规定，发回重审的情形主要是两种：一是事实不清、证据不足；二是程序违法可能导致案件不能得到公正处理。对于前一种情形，二审查清事实后还可以直接改判。而事件民意对司法的作用，不仅仅在于事实或程序上，还可能是诸如定罪量刑之类的实体法律问题有更为合理的主张。后者应由二审直接改判，若为吸纳民意而将后者发回重审则属违法。
像许霆案那样的许多网民对案件的看法和呼声，一审法院是不可能视而不见、闻而不听的。在笔者看来，各级法院都要随时而主动地关注民意、适时而依法地吸纳民意，而不仅仅是由上级法院或二审法院来决定某个案件要不要吸纳民意。那么，是否有可能由审案法官直接去收集通过网络或其它媒体的表达出来的事件民意？这是行不通的！一是因为审案法官繁重的工作压力，二是由法院对事件民意的收集积极性和自觉性问题，依靠审案法官收集事件民意的思路不具可行性。因此，除了完善陪审制度外，各法院还应该有个统一而畅通的收集个案民意通道，这可以借鉴美国“法庭之友”的做法。比如在法院开设“法庭之友”，由专人负责收集民意。“法庭之友”可以法院的“民意沟通”机构结合，或附设于法院研究室、审判管理办公室。收集的方法除了一些专业问题邀请专家向法院提供意见书外，其他的由当事人之外的个人、团体以及政府等主动向法院提交对案件裁判的意见书。最好是开通互联网，以便民众对案件发表意见。所收集到的意见，要及时经案件所在的业务庭转交审案法官，以备分析吸纳，或者通过筛选并归纳分类呈交分管领导批转。至于美国做法中的由当事人同意而提交意见书则大可不必，要让民意自由发表而不受当事人的制约。
事件民意的征询收集，最终的落脚点或实质性意义在于民意被吸纳到司法裁判中。对于事件民意的吸纳，是不可能不经审查而一股脑儿的搬进司法裁判中去的。否则，司法裁判就成了大杂烩，也形不成一个确定性的结论。而且，那样做不是在顺应民意，而是“顺从”或“屈从”。因此，审案法官包括合议庭成员对事件民意应当在现行法律框架之内予以分析审查。这种分析审查后吸纳的一般规则就是遵循“大数法则”，即以采纳多数、集中的意见为原则。因为只有多数的、集中的意见才更接近公意，才更体现民情。值得注意的是，即使事件民意“一边倒”而形成共识，也须与法律相符合、起码不得与法律精神相背离，也须对其进行合法性审查。这是法治原则的要求，也是法官必须坚持的底线。但是，这是以法律界限明晰为前提的。在出现法律上“解释不清”的难办案件时，比如对刑法文义解释的边界确定或“过渡类型”归属问题，往往需要民意的介入或站在社会一般人的立场上而为判断。正是这里，才是 “大数法则”和“论辩共识”发挥作用的最大舞台。基此认识，本文主张事件民意的吸纳规则应该是：一是分析筛选形成多数意见，法官不得恣意或者基于不正当考虑而选取民意；二是守住法律底线，任何与法律相抵触的结论都应予排除；三是法律模糊边界的判断（过渡类型的归属）以共识为标准或适用“大数法则”，法官的意见不得与之相对抗；四是穷尽解释包括民意介入后仍然解释不清的，则应有利被告。
叁、理性的互补：技艺理性与普通理性
法官的思维被认为代表着司法专业的“技艺理性”，大众的思维则属于“普通理性”。这两种理性究竟是对立的还是互补的？主张司法职业化的论者往往认为司法领域只能由技艺理性而不容许普通理性的存在，这显然是把两种理性对立化。而主张司法民主化的论者则认为两者是可以兼容并且必须以普通理性来弥补技艺理性的不足。这在去年十月贺卫方与陈忠林两位教授对于“中国法治应该怎样向前走”的论辩中，体现的淋漓尽致。贺教授认为法律人是追求法律职业的一种自洽。他们的独立性，他们的行为风范、语言以及职业伦理，恰好是最有价值的东西。因此“坚决不允许法官在具体个案中间用常理、常识或者人民群众的感觉、一般人生的大道理来判断”。陈教授则针锋相对：法官“必须严格依照”的法，必须是以常识、常理、常情，以人民的基本感觉，以人生的基本道理为基础、为灵魂、为限度来理解的“法”。笔者认为，法官的技艺理性与大众的普通理性之间存在着辩证的统一，两者在司法中应该是可以兼收并蓄的。下面以刑事司法为例加以证明。
在刑事司法中，普通理性的作用体现在认知、定罪和量刑叁个方面。首先是认知。认知属于事实认定范畴，在审判过程中主要是指社会事实，即作为司法认知前提的“众所周知”的事实。这种“众所周知”的社会事实，对于当事人（刑事诉讼中主要是控方）来说是与免证范围，但法官则必须基于一定的根据予以认定。这种根据可以是法官的生活感受，必要时则须借助普通理性来判断是否“众所周知”。其次是定罪。定罪包括应否定罪和应定何罪两个层次。在是否定罪层次上，普通理性主要介入“质”的领域，即对刑法第13条“但书”规定中的“情节显着轻微危害不大”的判断。而在应定何罪层次，普通理性主要在刑法模糊概念的边缘含义和规范性犯罪构成的解释以及“过渡类型”（中间类型）的归属判断上发挥作用。由于模糊概念和规范性构成要件的存在，导致像许霆案那样的现实行为究竟应定此罪还是彼罪疑惑的“过渡类型”（中间类型）存在，这是需要借助“社会一般人”的“预测”即普通理性来解释和判断。最后是量刑。普通理性介入量刑体现在对刑罚轻重的考量上，包括可否予以免刑、可否判处缓刑、应否酌定减轻和应否判处死刑。免刑中的“犯罪情节轻微”、缓刑中的“不再危害社会”、酌减中的“特殊情形”和死刑中的“罪行极其严重”等条件，其裁量空间很大，普通理性的介入有助于法官对其作出正确判断。
上述诸方面的普通理性介入，使得刑事司法获得实体上公正。普通理性的介入，使得司法认知中“众所周知”有着扎实的社会事实支持；在解释刑法规定、确定边缘含义、区分罪的界限、判断类型归属以及刑罚轻重裁量上借助“社会一般人”评判，使得法官的“技艺理性”与民众的“普通理性”互动互补，从而使得刑事裁判获得坚实的人性基础，甚至更加深刻地体现法律的本意。之所以这么说，这是因为社会公众在这些方面的认知更为独到。“法律的生命从来就不是逻辑，而是经验”（霍尔姆斯语），因此较之简单依照法律所作出判断，具有深厚的生活经验积累的社会公众的某些直觉或印象或许更为准确。而且，作为普通理性的个案民意尽管蕴含着复杂的内容，但由于经历过广泛而充分的讨论，集中了众多人的智慧与认识，因而比个别司法机构、少数司法人员的判断有更可信赖的一面。此外，社会公众重视一些虽未被立法所吸纳，但依公正要求却应予采纳的情理或事理，公众的“酌定”也更符合生活逻辑，也更富有人性化色彩。
技艺理性与普通理性在司法中的兼容互补，对于提高司法裁判的社会认同度、公信力进而促进司法和谐有相当重要的作用。一方面，普通理性是本身就是大众的理性，司法裁判符合或贴近大众理性，获得大众的认可是当然的。另一方面，让普通理性介入司法，也就是让民众参与司法、参与司法决策的过程，让民众提出建议、表达意见、阐述理由甚至宣泄愤懑。在这个过程和交涉中能够达致共识当然好，至少能够吸收、消解其愤懑情绪，甚至还能产生“自缚效应”，从而提高裁判结果的接受性。诸如许霆案那样转变为社会公共事件的案件，只有将包括事实问题和法律问题向社会开放、与民意沟通，并且充分吸纳民意，才能让裁判结果真正得到社会认同，实现法律效果与社会效果的最佳结合。正如英国内政部长、上议院大法官与总检察长在提交给议会的司法改革报告书中所言：“刑事司法制度的宗旨是为公众服务的，因此，公众对该制度的了解、信任与参与是极为重要的，……要让公众致力于维护司法公正并且相信司法系统有能力为社会提供有效服务，保持公众对刑事司法机构间的良好沟通是非常必要的”。刑事司法如此，民事司法、行政诉讼何尝不是？尤其是民事司法，需要普通理性介入的空间更大。
【作者介绍】
张延灿，时任福建省莆田市中级人民法院党组书记、院长；余文唐，时任福建省莆田市中级人民法院审委会委员、研究室主任。
【注释】
摆1闭从近年来的情形来看，个案民意通常是通过网络等以社会事件的方式表达，司法应予重点关注的正是此类民意，故本文将制度外的个案民意称之为“事件民意”。
[2]从历史上看，直接民主与间接民主之间的相隔时段近2000年。参见gpcnytz - 江湖豪侠：“直接民主和间接民主的区别”，载<http://zhidao./question/41357067.html>（2007-12-30）。
摆3闭参见陈景辉：“裁判可接受性概念之反省”，《法学研究》2009年第4期。
[4]田飞龙：“民意、民主与司法”，载<http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp? ArticleID=46478>（北大法律信息网）。
摆5闭苏力：“法条主义、民意与难办案件”，《中外法学》2009年第1期。
[6]参见孙笑侠；熊静波：“判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意”，载 <http://article.chinala/> winfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=42693（北大法律信息网）。
[7]田飞龙：“民意、民主与司法”，载<http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail. asp?ArticleID=46478>（北大法律信息网）。
[8]分别参见任虎鹏著：“陕高院：‘公民代表制’一个引争议的创新”，载2009年6月12日www.qh.xin huanet.com/qhpeace；邓红阳：“河南高院院长：死刑二审征求意见并非民意审判”，载2009年05月18日http://news. sohu.com/20090518/n264018305.shtml。
摆9闭周永坤教授甚至认为“陪审制度与司法民主并不存在必然的关联”，“即使在民主制度下，陪审制的民主性也是豁然的，不是绝对的”。周永坤：“我们需要什么样的司法民主”，《法学》2009年第2期。
摆10闭苏力：“法条主义、民意与难办案件”，《中外法学》2009年第1期。
摆11闭我国陪审员制度的缺陷主要是准入资格过高、角色错位和缺少责任追究制度，其完善应当针对这些缺陷而着手。参见周振杰着：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版，第250词251页。
摆12闭有专家主张我国的“法庭之友”制度的启动机制应该是：一是获得全体当事人的同意；二是提交的申请被法院批准；叁是法院主动要求。见翁国民着：《“法庭之友”制度与司法改革》，法律出版社2006年版，第187页。本文觉得这样的限制过于严格，不利于民意的听取。
摆13闭这是因为公众意见在司法裁判过程中只是“辅助性理由”或称“结果导向的理由”，不应取代法律规定这一“操作性理由”或“裁判依据的理由”。参见陈景辉：“裁判可接受性概念的反省”，《法学研究》2009年第4期。
摆14闭参见摆英闭尼尔·麦考米克着：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第100页。
[15]对于“存疑时有利被告”规则究竟可否适用于解决法律问题的场合，理论上仍存争议。比如，张明楷教授坚持该规则只能用于解决事实存疑问题，邱兴龙教授则认为该规则同样适用于法律上解释不清的场合。前述观点可分别参见1、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版，第32~323页；2、邱兴龙：“有利被告论纲——实体刑法上的视角”，载山东天和人律师事务所网， www.tianheren.com All Rights Reserved。本文倾向于邱教授的观点。刑法上解释不清的法律问题不少，许霆案究竟应当定什么罪就连专家们还在争论就是一个现成的鲜活例子。人的认知能力是有限的，更何况面对堆积如山的案件又受审判期限之制约的法官，自然只能是像认定事实那样追求“相对真理”而无法成就“绝对真理”的。同时，邱兴龙教授的主张也是与刑法谦抑精神相一致的，正所谓“疑罪从无”、“罪疑惟轻”。
[16]郭辉编辑：“中国法治应该怎样向前走---贺卫方、陈忠林的对话”，载<http://blog. 163.com/hlidemingh/ blog/static/2476508200922305054819/>（2009-03-23）。
摆17闭至于侦查之外的新证据，由于证据来源合法性的要求，原则上须经侦查机关调取。法官没有侦查权，不宜直接接收社会民众提供的证据。但如果该证据只是为判断既有证据之所需或自诉案件的证据，则另当别论。
摆18闭这是因为刑法规定具有双重性，它既是裁判规范，更是行为规范。作为裁判规范，可基于法官的“职业良心”和“技艺理性”予以解释；而作为行为规范，则考虑社会民众的认识和预测，参考“大众思维”和“普通理性”。当前者“解释不清”或两者解释或认识冲突时，“技艺理性”就需借助“普通理性”来释疑解惑，法官的“职业良心”也应当令其采纳“大众思维”的解释。俗语有云：“不知者无罪”，“不教而诛”是法律所不允、良心所不忍的。
[19]参见顾培东：“公众判意的法理解析”，载<http://www.bob123.com/lunwen23/19172. html>。
摆20闭季卫东教授曾指出：“一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。……除非程序的进行明显不公正。”季卫东着：《法律程序的意义》，载《比较法研究》1993年第1期（总第２５期）。
摆21闭与之对立的极端观点是：将“让最后作出定罪量刑判决的法官远离媒体”作为“实现定罪量刑公正的关键”。参见汪明亮着：《定罪量刑社会学模式》，中国人民公安大学出版社2007年版，第300词301页及内容提要。本文对此不敢苟同，理由容当另文详述。
摆22闭最高人民检察院研究室组织编译：《所有人的争议——英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第129页。
来源：北大法律信息网
