中华法律文化源远流长，要探寻中华法律文化的起源，首要之举就必须回答何谓中华法律文化。然而因观察、论述角度的不同，中华法律文化所涵摄的具体内容差异甚大。不过，究其起源问题，特别是在起始时间节点上，学术界同仁不约而同地追溯到了远古的中国。其中，法律作为华夏社会的重要组成部分，也是随着上古社会的发展演变而萌芽、诞生、成长的。由于基本上没有成文资料可以利用（商以前中国还没有文字），对中华法律文化的研究也主要依赖近百年的考古学成果和传世文献中的点滴记载，从中来缕陈影响中华法律文化萌发、孕育、诞生、成长与演进的诸因素及基本路径。
一、中华法律文化起源萌发的历史背景
对中华法律文化起源萌发的历史背景进行客观回溯，有助于我们更客观地辨认与深度解读中华法律文化，从而发现中华法律文化的起源是一个渐进的过程，是追随着古代中国礼仪社会乃至统一国家的文明曙光而萌发的。
（一）社会不平等的出现（公元前5000—前3000年）
根据目前已知的考古出土资料和传世文献的记叙，在中国（华夏）这块土地上，大概至公元前10000年前后，开始进入新石器时代。从传世文献的记叙来看，公元前5000年以后，华夏进入了“叁皇五帝”中的“叁皇”时代。虽然叁皇未必实有其人，但传世文献所叙述叁皇时代生产、生活的各种场景，如文字与渔猎的发明、农业和医药的发明、人工取火的发明等，均已经得到了考古成果的印证。这些均表明当时社会已经出现了阶级对立，对外战争已经非常频繁和激烈，氏族部落的首领已经演变为集政治、经济和宗教权力于一身的王。毋庸置疑，这一时期社会的不平等，俨然是早期中国社会的常态之一了。
（二）早期复杂社会的兴起（公元前3000—前2000年）
从公元前3000至前2000年前后，华夏民族步入新石器时代末期，或者说铜石并用时期，社会从部落正式走进了酋邦时代。传世文献一般将这段时间称为“五帝时代”，这里的五帝实为五代部落联盟首领。在诸多传世文献中，记叙中国上古史最为系统的就是司马迁的《史记》，其记载也逐步得到了考古发掘成果的印证。从这些考古成果中不难发现，五帝时代反映的实际上就是仰韶文化末期、屈家岭文化、大汶口文化后期、龙山文化、石家河文化和陶寺文化以及与这些文化时期相当的华夏大地上其他考古文化。夏商文化则孕育于龙山文化之陶寺文化晚期，陶寺文化遗址充分反映出其时社会复杂程度进一步加剧，也清晰地表明了阶级、刑法和早期国家的存在。
（叁）统一国家的形成（公元前2000年以后）
公元前2000年前后，中原地区进入夏王朝时期（主要活动区域为今河南境内的黄河沿岸），正式进入了文明时代或国家时代。在考古学界，“文明”和“国家”经常混用，或者交替使用。二里头文化是介于河南龙山文化与早商文化之间的一个早期青铜时代文化。龙山文化时期，全国还没有一个统一的政权，到了二里头文化，就已经形成统一的国家了。新密新砦遗址等的发现也有力地证明了自仰韶文化到中原龙山文化，到夏文化，再到商文化及周文化有着一个绵延不断的发展脉络，为统一国家的形成提供了可能。中国早期国家的形成也是一个长期积淀与演进、重铸与更迭、再缓慢形成与发展的历史过程。
二、中华法律文化起源孕育的文明场景
窥见中华法律文化起源孕育的文明场景，有助于我们更客观地辨认与深度解读中华法律文化，由此发现中华法律文化及中华法系雏形走向早期法律文明的途径。人类早期文明诸要素在中华法律文化起源中发挥了极其重要的作用，铸造了中华法律文化的独特性。
（一）城市的形成
按照考古学的成果，中国城市的诞生，走的是村落、氏族聚落、部落居住地、城市（酋邦大型聚落）、都城（早期国家的中心聚落）等路线。远古中国的国家应该是自下而上的“聚”—“邑”—“都”的叁级管理形式。这些“城”以此形式管理着国家的政治、经济、文化和军事等各项事务。众所周知，文明或国家形成的四条标准之一就是都城。因此，探寻中华法律文化的起源印迹，就必须探索华夏大地上都邑等各种城市形态的起源和发展。
（二）文字的诞生
在仰韶文化的陶器上，发现了许多刻划符号。大汶口文化，也发现有文字的遗迹，这种文字符号在良渚文化和屈家岭文化中也可以看到，说明当时社会已经达到了出现文字的阶段。二里头遗址、陶寺遗址等也出土了刻划符号，这些文字符号是甲骨文之前的、与甲骨文有传承关系的属于夏王朝时期的原始文字。早期文字的诞生，无疑为记录、践行与传播、传承当时的诸种禁忌、规则乃至王令等规范提供了可能，也为教化、遵行习惯法及制定法创造了条件，中华法律文化因此得以肇始于最早体系化的王道、刑制、德治之中。
（叁）原始宗教的生成
原始宗教，也称史前宗教。在中国传世文献中，对中国古代的原始宗教有许多描述。考古学界的成果表明，早期的宗教信仰，首先从随葬品中可以看出。之后，在大汶口文化、龙山文化的社会习俗中，已经有“问鬼神、明行动”的占卜活动。到了商代，神灵开始与王权结合在一起。在最早的甲骨文卜辞中的上帝或帝，常常发号施令，与王一样。它不仅成就了当时权力的强有力运作，而且也构成了早期人类社会礼仪等活动的重要内容。在上古中国社会文明的演进历程中，原始宗教拉开了早期中华法律文化中“引礼入法、礼法结合”的序幕，礼与法的相互渗透与不断融合，催生了中华法律文化。
叁、中华法律文化起源的因子
通过对上古中国各时期的考古遗址、传世文献中有关早期文明要素的追溯与描述，基本上厘清了中华文明诞生与发展的进路，也大体廓清了中华文明中法律元素（中华法律文化）萌发与孕育的历史背景、文明场景之基本概貌。在此基础上，不妨从法规范的视角去复原中华法律文化起源的诸因子。
（一）规范国家、社会事务的“公法”的萌芽和成长
上古社会随着氏族向部落、部落向酋邦（古国）等的发展，出现了大型祭祀场所的夯建、大型聚落乃至城市的修建、城墙及军事设施的建设、大型宫殿建筑的修建等集体活动。这些活动都涉及公共权力的运作和规范。这就是最早的“公法”。即使此时还没有诞生文字，但这些规范也会以口耳相传或者习惯的形式予以施行，得以流传。迄今许多考古遗址的发现，也证明了上述过程的真实性和具体场景。诸考古遗址都表明了其时的私有财产和私有制度达到了相当的程度，当社会财富增加、财富分化加剧之时，保护财富的规范随之产生，并逐渐进入以口耳相传的习惯法阶段，借助强权、集权得以保障财产所有权等为中心的各种制度日趋成熟、完备，构成了中华法律文化中最初“公法”的主要内容。
（二）规范民事活动的“私法”的孕育与诞生
随着社会分工的日益细密，各种手工业、制造业的日趋完善，促进了社会的生产和交换活动的愈加繁荣，从而催生了调整、规范这些行业活动的各种规则、习惯的发展与成熟。原始意义上的私法规范因此慢慢地萌发、诞生、发展，逐步成为专门调整民商事、婚姻家庭等日常活动的一个规范体系。它的主要内容系由礼、习惯和执政者的一些规制命令等组成的规范体系。概言之，随着社会分工的发达，手工业等各个行业的兴盛，社会财富开始较快增长，贫富两极分化日益加速，社会分层以及等级差异变得突出，阶级和国家也最终形成，以保护有产阶级的私有财产以及维护社会民商事秩序稳定、家庭关系和睦等为目标的私法得以孕育、诞生，其规范体系最终形成。
（叁）规范刑事、制裁犯罪的“刑法”生成与壮大
在上古时代，刑法、犯罪、刑罚、狱、讼等现象和范畴也在慢慢形成之中。这里所谓规范刑事制裁犯罪的内容，主要是指在私有制、家庭和国家的形成过程中，由于社会的复杂化，人们在生产、生活中利益冲突和矛盾加剧，甚至有战争行为的发生，面对所出现的氏族、部落和酋邦之间的矛盾和纠纷，以及盗窃、抢劫、强奸、械斗、杀人等行为，乃至如何处置战争中被俘虏的人员时，所逐步形成的犯罪、刑罚等的观念和规则（风俗习惯）以及处理纠纷的机制（做法）。这些内容通过对考古学成果的仔细分析，也可以找出一些相关线索，还原当时的状况。而这些均已经表明，刑罚体系和刑法制度，正是在原始社会末期随着雏形国家的形成和发展，逐步出现并成长起来的。
四、中华法律文化起源的特征
笔者以近100余年考古学之丰硕成果，详尽地梳理和分析了中华法律文化的起源及其轮廓，阐述了从仰韶、龙山等各大文化以及陶寺、二里头等各个遗址所获得的文献资料（遗存），试图说明在文字诞生之前中国“公法”“私法”“刑法”之萌芽、诞生和起源的进程与路径。通过这一初步的研究，不难得出以下结论：与世界其他国家和地区之法律文化的形成相比，中华法律文化的起源具有鲜明特色。
第一，中华法律文化的起源具有原创性。从各大文化和各大遗址考古出土的情况来看，华夏大地上的各个民族，彼此之间虽有联系，但基本上都是各自独立发展起比较系统的法律文化，从氏族习俗，到部落习惯，到酋邦习惯法，到夏商周统一国家时代的“刑”“法”“律”。
第二，中华法律文化的起源具有多元性。中华文明的形成不是一个单一的氏族或部落，而是华夏大地上各个民族（种族）在各自生活的范围内一起努力，创建起来的，并呈现出一种“满天星斗”状的分散发展起来的形态。而这种形态，决定了中华法律文化的萌芽、诞生和成长也呈现一种分散发展、多元地进步起来的局面。
第叁，中华法律文化的起源具有渐进性。《法经》之前，是西周初年颁布的“九刑”。而“九刑”则来源于商王朝的“汤刑”，“汤刑”又来源于夏王朝的“禹刑”，“禹刑”又来自之前五帝时代初期的“黄帝李法”和后期的“皋陶制刑”，“黄帝李法”和“皋陶制刑”则是“叁皇时代”乃至更早时期各个酋邦之习惯，它们来自部落，而部落又来自氏族，氏族又来自人类最早的组织游团的风俗习惯（不成文的习惯法）。
第四，中华法律文化的起源具有连续性。从新石器时代晚期开始的诸多遗址中呈现出来的氏族、部落之原始法律生活的情景，以及自铜石并用时期的仰韶文化末期到陶寺文化及二里头文化等所呈现出来的从原始社会向阶级社会过渡阶段方国、古国以及中国第一个统一国家夏王朝形成过程中，习惯法的成长与变迁从来没有中断过。加之，华夏各民族在空间地域分布上并非泾渭分明，其生活版图也非一成不变，而是呈犬牙交错之势，各族的文化因素也因此呈现出融合乃至“一体化”趋势。
第五，中华法律文化的起源具有经典性。中华法律文化的起源既带有人类法律文化形成的普遍性，同时也带有中华法律文化鲜明的特色，如中华法律文化之公法中“国事”部分以及私法中的“民事”部分都是以“礼”的形式表现，中华法律文化中的“刑”最初起于“兵”，中华法律文化中浓厚的家族主义特征来源于中华文明形成时家族、氏族和部落等（熟人社会）一直没有被打破。从这一角度理解，中华法律文化的起源也是人类法律文化整体发展演变的一个缩影。
总之，从考古学的成果出发探索中华法律文化的起源，可以给予我们诸多认识和感悟，同时也说明了中华民族所保留下来众多传世文献中对于国家与法律之起源的记载基本上是可靠的，进而也说明中华民族所具有的巨大的创造力，中华法律文化是人类法律文化中重要的一极。
来源：《中国法学》(京)2024年第2期 第165-183页
